คดีข้อพิพาทระหว่างบิ๊กซีกับเทสโก้: คดีประเดิมกฎหมายการแข่งขันทางการค้าไทย

โดย เดือนเด่น นิคมบริรักษ์ สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย

ผู้เขียนได้ศึกษาวิจัยเกี่ยวกับกฎหมายการแข่งขันทางการค้ามาเป็นเวลากว่า 15 ปีตั้งแต่ก่อนที่จะมีการตรา พ.ร.บ. การแข่งขันทางการค้า ในปี พ.ศ. 2542  และได้เห็นความล้มเหลวในการบังคับใช้กฎหมายนี้ตลอด 13 ปีที่ผ่านมา  เนื่องจากสำนักแข่งขันทางการค้า ซึ่งสังกัดกรมการค้าภายใน กระทรวงพาณิชย์ ไม่มีการดำเนินคดีกับธุรกิจรายใดแม้แต่รายเดียว ปล่อยให้พฤติกรรมผูกขาดและกีดกันการแข่งขันที่มีอยู่อย่างแพร่หลายในตลาดดำเนินไปได้อย่างเสรี  ส่งให้ราคาสินค้าหรือบริการหลายประเภทปรับตัวสูงเกินควร หากแต่กลับเลือกที่จะไปควบคุมราคาข้าวแกงตามฟูดคอร์ทและขายของแข่งกับเอกชนอย่างที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน  ซึ่งเป็นการแก้ปัญหาที่ปลายเหตุ

เหตุผลหลักของความล้มเหลวในการบังคับใช้กฎหมายฉบับนี้ คือ ประธานคณะกรรมการดังกล่าว ซึ่งคือ รัฐมนตรีกระทรวงพาณิชย์หลายรายที่ผ่านมาไม่เคยให้ความสนใจแก่การบังคับใช้กฎหมายฉบับนี้ซึ่งมุ่งในการควบคุมพฤติกรรมทางการค้าของธุรกิจขนาดใหญ่  ที่มักมีเส้นสายโยงใยทางการเมือง   ดังนั้น  เมื่อได้ทราบข่าวว่า บริษัทเอกชนรายหนึ่งได้ตัดสินใจฟ้องคดีแพ่งเพื่อเรียกร้องค่าเสียหายจากการกระทำของคู่แข่งที่เห็นว่าเป็นการละเมิดกฎหมายฉบับนี้เป็นครั้งแรก  ผู้เขียนจึงขอแสดงความเห็นในเชิงวิชาการกับกรณีดังกล่าว

คดีที่กล่าวถึง คือ บิ๊กซีได้กล่าวหาว่า เทสโก้ซึ่งเป็นผู้มี ‘อำนาจเหนือตลาด” มีพฤติกรรมทางการค้าที่เป็น “การแทรกแซงการประกอบธุรกิจของผู้อื่น โดยไม่มีเหตุผลอันควร” ตามมาตรา 25(4) และที่ไม่เป็นการ “แข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม” ตาม มาตรา 29 แห่ง พ.ร.บ. การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542 เนื่องจากเทสโก้  (1) ประกาศรับคูปองของห้างคาร์ฟูร์มูลค่า 80 บาท โดยเพิ่มมูลค่าส่วนลดบนคูปองให้เป็น 2 เท่าคือ 160 บาทต่อคูปองเพื่อซื้อสินค้าในห้างเทสโก้   และ (2) โฆษณาให้ผู้บริโภคที่ถือบัตรสมาชิก คาร์ฟูร์ไอวิช ส่งข้อความสั้นไปยังเทสโก้เพื่อรับบัตรกำนัลมูลค่า 200 บาท  โดยมีเงื่อนไขว่าจะต้องเป็นสมาชิกบัตร Club Card ของเทสโก้โลตัส  

ผู้เขียนมีความเห็นว่า  การกระทำของเทสโก้มุ่งเป้าไปในการแย่งชิงลูกค้าของคู่แข่งอย่างชัดเจน   หากว่า พฤติกรรมดังกล่าวไม่น่าจะเป็นการละเมิดมาตรา 25(4) ว่าด้วยการใช้อำนาจเหนือตลาดในการ “แทรกแซงการประกอบธุรกิจของผู้อื่นโดยไม่มีเหตุผลอันสมควร” เนื่องจากเหตุผลสองประการ  ประการแรก  ผู้เขียนยังไม่แน่ใจว่าเทสโก้เป็นผู้ประกอบการที่มีอำนาจเหนือตลาด  ซึ่งหมายถึงการมีส่วนแบ่งตลาดมากกว่าร้อยละ 50  ตามเกณฑ์ที่กระทรวงพาณิชย์ประกาศหรือไม่  

ตามหลักที่เป็นสากล  การกำหนดขอบเขตของตลาดสินค้าหรือบริการหนึ่งใดเพื่อคำนวณส่วนแบ่งตลาดนั้น  จะต้องเริ่มจากการทดสอบว่า  หากเทสโก้ขึ้นราคาสินค้าในห้างร้านของตนร้อยละ 5 เป็นระยะเวลาหนึ่ง (โดยส่วนมากประมาณ 6 เดือน ถึง 1 ปี) ลูกค้าจะยังคงซื้อสินค้าของเทสโก้ต่อไป หรือ หันไปซื้อสินค้าที่ร้านค้าอื่นๆ  หากลูกค้าตอบว่าจะไปซื้อสินค้าที่อื่น ไม่ว่าจะเป็น บิ๊กซี ร้านขายของชำข้างบ้าน ห้างสรรพสินค้า ธุรกิจค้าออนไลน์ ฯลฯ ก็จะต้องนำรายได้ของแหล่งที่จำหน่ายสินค้าเหล่านั้นมารวมอยู่ในขอบเขตของตลาด และนำรายได้มารวมกันในการคำนวณหาส่วนแบ่งตลาดของเทสโก้ด้วย  

เนื่องจากสินค้าที่เทสโก้ขายมีความหลากหลายทั้งที่เป็นสินค้าอาหาร อุปกรณ์ไฟฟ้า เสื้อผ้า ฯลฯ การวิเคราะห์ขอบเขตของตลาดของเทสโก้จะต้องแยกตลาดตามประเภทของสินค้าจะเหมารวมกันไม่ได้อีกด้วย เช่น ในกรณีของสินค้าเครื่องเขียน จะต้องนับรวมการแข่งขันของ Office Depot ด้วย หรือในกรณีของอาหารอาจต้องนำรายได้ของร้านซุปเปอร์มาร์เก็ต เช่น ท๊อปส์ หรือ โฮมเฟรชมาร์ท มารวมด้วย เป็นต้น ทำให้ส่วนแบ่งตลาดของร้านค้าขนาดใหญ่อาจไม่ได้สูงมากนัก โดยเฉพาะสำหรับสินค้าที่มีช่องทางจำหน่ายปลีกที่หลากหลาย เช่น อุปกรณ์อิเล็กทรอนิกส์ เป็นต้น

ประการที่สอง  มาตรา 25 เป็นเรื่องของพฤติกรรมของผู้ประกอบการที่มีอำนาจเหนือตลาดที่มุ่งในการจำกัดการแข่งขันในตลาด   เช่น การขายพ่วงเหล้า เบียร์ ทำให้การแข่งขันในตลาดเบียร์มีจำกัดเพราะผู้ค้าปลีกถูกบังคับให้ซื้อเบียร์พ่วง จึงไม่สามารถขายเบียร์ยี่ห้อของคู่แข่งได้   แต่ในกรณีนี้  ยังไม่ชัดเจนว่า พฤติกรรมที่มีการร้องเรียนทั้งสองข้อจะทำให้เกิดการผูกขาดหรือจำกัดการแข่งขันในตลาดที่ส่งผลเสียต่อผู้บริโภคได้อย่างไร  เพราะผู้บริโภคมิได้ถูกบังคับให้ซื้อสินค้าหรือบริการใดๆ ที่ไม่ต้องการ  หากแต่ได้รับส่วนลดเท่านั้น

ผู้เขียนเข้าใจว่า ประเด็นในการร้องเรียนดังกล่าวน่าจะเป็นเรื่องจริยธรรมหรือมาตรฐานทางการค้ามากกว่าการผูกขาด  ผู้บริหารของบิ๊กซีเองก็ให้ข่าวว่าที่ฟ้องก็เพื่อที่จะให้เกิด “กรณีศึกษาเกี่ยวกับจรรยาบรรณและมาตรฐานของการดำเนินการ ตลาด ที่ทุกบริษัทน่าจะมุ่งดำเนินการตลาดอย่างสร้างสรรค์ และให้เกียรติเพื่อนร่วมธุรกิจ”   ซึ่งหากเป็นเช่นนั้นแล้ว  อาจจะต้องพิจารณาว่า พฤติกรรมดังกล่าวเข้ามาตรา 29 หรือไม่ มิใช่มาตรา 25(4)

มาตรา 29 เป็นเรื่องของพฤติกรรมการค้าที่ไม่เป็นธรรมที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้อื่น  ไม่เกี่ยวกับการผูกขาดตลาด  จึงไม่ต้องมีการพิสูจน์ส่วนแบ่งตลาดดังเช่นในมาตรา 25  มาตรา 29 นี้เป็นที่รู้จักกันดีว่าเป็น “มาตราครอบจักรวาล” เนื่องจากมีใจความค่อนข้างกว้างและไม่มีหลักเกณฑ์ว่าพฤติกรรมลักษณะใดเป็นธรรมหรือไม่เป็นธรรม  ทำให้ผู้บังคับใช้กฎหมายจะต้องใช้ดุลยพินิจว่า  การกระทำที่มีการร้องเรียนนั้นดำเนินการไปเพื่อวัตถุประสงค์ในการกลั่นแกล้งคู่แข่งหรือแย่งชิงลูกค้าอย่างไม่เป็นธรรม หรือ เป็นเพียงการแข่งขันในตลาดเสรีอันที่เอื้อประโยชน์ต่อผู้บริโภค

นิยามของ “การค้าที่ไม่เป็นธรรม (unfair trade practice)” ในกฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้าในต่างประเทศมักหมายถึงพฤติกรรมทางการค้าที่เป็นการสร้างความได้เปรียบทางการค้าโดยไม่ชอบธรรม เช่น การโฆษณาเท็จ การโจรกรรมข้อมูลของบริษัทคู่แข่ง การละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาของคู่แข่ง  การทำลายภาพพจน์ของคู่แข่ง ฯลฯ ซึ่งส่วนมากมีกฎหมายอื่นๆ ควบคุมอยู่แล้ว   

นอกจากนี้แล้ว  ยังรวมถึงพฤติกรรมที่เป็นการใช้อำนาจต่อรองที่เหนือกว่าเอาเปรียบคู่ค้า เช่น การที่ห้างค้าปลีกขนาดใหญ่เลือกปฏิบัติในการวางสินค้ายี่ห้อของตนเองกับสินค้ายี่ห้ออื่นๆ เป็นต้น พฤติกรรมเหล่านี้มิได้ทำให้ผู้บริโภคมีทางเลือกน้อยลง  หากแต่เป็นการกระทำที่เป็นการเอาเปรียบคู่ค้าที่มีอำนาจต่อร้องทางธุรกิจน้อยกว่าจึงไม่เป็นธรรม  พฤติกรรมของเทสโก้ที่มีการร้องเรียนมานั้นดูเหมือนจะไม่เข้าในนิยามที่กล่าวมาเพราะบิ๊กซีมิได้มีอำนาจต่อรองน้อยกว่าเทสโก้  

อนึ่ง  การรับคูปองส่วนลดของคู่แข่งเป็นเรื่องธรรมดาในประเทศที่การแข่งขันในตลาดรุนแรง เช่นในสหรัฐอเมริกานั้น  ธุรกิจค้าปลีกจำนวนมากมีนโยบายในการรับคูปองของคู่แข่งอย่างเปิดเผยเพียงแต่ท่านกูเกิ้ลคำว่า “redeeming competitors’ coupon”  ก็จะพบเวบไซต์จำนวนมาก  รวมถึงเวบไซต์ของ บริษัทค้าปลีกยักษ์ใหญ่อย่าง Walmart ที่ประกาศชัดเจนว่าจะรับคูปองส่วนลดของคู่แข่ง 

แต่ ไม่ยอมรับคูปองส่วนลดของคู่แข่งที่จำกัดสาขาที่สามารถใช้คูปองได้   ปั๊มป์น้ำมันบางแห่งไม่เพียงรับคูปองส่วนลดของคู่แข่ง  หากแต่จะเพิ่มส่วนลดของคูปองของคู่แข่งเป็นเท่าตัว   ในลักษณะเดียวกับพฤติกรรมของเทสโก้ที่ถูกร้องเรียน

ผู้เขียนเห็นว่า  พฤติกรรมในการใช้คูปองของคู่แข่งจึงควรถูกมองว่าเป็นการสะท้อนถึงการแข่งขันระหว่างผู้ประกอบการในตลาดที่รุนแรงอันจะส่งผลประโยชน์ต่อผู้บริโภค  ซึ่งประเทศไทยไม่ค่อยคุ้นเคยเท่าใดนัก  เพราะผู้ประกอบการไทยส่วนมากมักหลีกเลี่ยงการแข่งขันแบบเผชิญหน้าดังกล่าว  โดยเฉพาะในตลาดที่มีผู้ประกอบการสองรายที่ใหญ่เท่าๆ กันมักจะฮั้วกันเพื่อเอาเปรียบผู้บริโภคมากกว่าที่จะแข่งขันกัน 

ดังนั้น  เราควรส่งเสริมแทนที่จะตำหนิการแข่งขันของธุรกิจ  แม้วิธีการอาจดูจะไร้ความปราณีกับคู่แข่งบ้าง  แต่การผูกขาดก็ไม่เคยปราณีผู้บริโภคเช่นกัน  ประเด็นสำคัญอยู่ที่การกำกับให้เกิดการแข่งขันเสรีอย่างมีจริยธรรมตั้งแต่ต้นทางจึงจะเกิด”ราคา”ที่เป็นธรรมกับผู้บริโภค